DECLARACION

 

 

Ante los graves episodios ocurridos recientemente en nuestro país, que impidieron la distribución de varios periódicos, hechos que vulneran la libertad de prensa –garantía fundamental para el desenvolvimiento de las restantes libertades constitucionales, entre ellas la libertad de trabajo–, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires expresa su preocupación y objeta esas actitudes que se llevan a cabo con impunidad y que no se compadecen con la democracia republicana y representativa ni con la plena vigencia del Estado de Derecho.

 

Buenos Aires, 5 de abril de 2011

 

 

     Jorge H. Alterini                                            Eduardo Aguirre Obarrio

Académico Secretario                                          Académico Presidente

 

DICTAMEN SOBRE EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN

DE PERSONAS DEL MISMO SEXO

 

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en su sesión plenaria del 28 de junio de 2010, aprobó por mayoría el dictamen que se transcribe a continuación, sobre el matrimonio y la unión de personas del mismo sexo.

            1. La familia, institución natural y permanente, constituye el órgano esencial, primario y fundamental de la sociedad, y la general experiencia histórica recogida, ha demostrado que es cohesionando los lazos entre quienes la conforman, como se contribuye al mejor desenvolvimiento de las comunidades. Nuestra Constitución Nacional declara en su artículo 14 bis la necesidad de “la protección integral de la familia”, lo que es también previsto en distintos documentos internacionales, como el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 donde se reconoce la necesidad de la protección de la familia “como elemento fundamental de la sociedad”; o en el inciso 3º del artículo 16 de la declaración Universal de Derechos Humanos también de 1948, donde se consigna que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado”; o en otras normas de igual significado, como en el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por ley argentina de 1986, o en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley argentina también de 1986, o en el articulo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), aprobado por ley argentina de 1984.

            2. Es en particular en los países del occidente, donde esta familia se ha constituido teniendo como base, a partir de sus iniciales agrupamientos, la sólida institución del matrimonio. Matrimonio que jurídicamente ha sido reconocido y establecido, desde las más antiguas compilaciones, para designar a la unión realizada entre el hombre y la mujer con la finalidad de conformar un vínculo perdurable, creando lazos que nacen de la relación intersexual y la filiación.

            Así viene definido el matrimonio desde la antigua Roma por Modestino, que en el “Digesto” decía que era “la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda la vida, comunicación de los derechos divinos y humanos” y por el mismo Justiniano que en las “Institutas” de su “Corpus Iuris Civilis” señalaba coincidentemente, que era “la unión del hombre y la mujer que comprende el consorcio indivisible de la vida”. La propia denominación de “matrimonio” deriva del latín “matris”, referencia a la madre en tal unión y de “munium”, referido a la carga que tal unión para ella significa antes o después de haber tenido descendencia.

            Este concepto de matrimonio que partía de la inexcusable base de una unión entre personas de diferente sexo, fue de esa manera contemplado en las más diversas legislaciones posteriores. Para no tomar sino un cuerpo de normas de indudable trascendencia como fue el Código de Napoleón de 1804, destacamos que en la “Exposición de motivos” Portalis precisaba la idea del matrimonio como la “sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino”.

3. A su turno, de los distintos Tratados y Convenciones internacionales que ya antes se han citado, no puede sino extraerse que es a este matrimonio heterosexual al que tienden a referirse sin duda sus disposiciones. El artículo 16 de la Declaración Universalde Derechos Humanos señala que “los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia...”, que tendrá al mismo tiempo el derecho a ser protegida, lo mismo que la “maternidad y la infancia” (artículo 25, 2); el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su inciso 2ª dice “reconocer el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tiene edad para ello”; el artículo 17 de la Declaración Universal

sobre Derechos Humanos en su inciso 2º establece el mismo reconocimiento. El artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales encarece la protección de la familia “especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo”. A su vez, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” aprobada por la Argentina en 1985, luego de señalar en el inciso 1º de su artículo 16 la necesidad de adoptar todas “las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio...” agrega en el inciso g) de esa misma norma, lo referente a asegurar “los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos a elegir apellido, profesión y ocupación”. Ni siquiera se recurre, en ninguna de las normas internacionales, a expresiones como “toda persona” o “todo ser humano” cuando hay referencia al derecho a contraer matrimonio. Por el contrario, hay mención directa y expresa del hombre y la mujer como se ha dejado consignado precedentemente.

En apoyo de esta debida interpretación, Augusto Mario Morello, que fuera ilustre miembro de esta Academia, traía la opinión de Rolando E. Gialdino del Comité de Derechos Humanos, quien refiriéndose al Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya aludido antes por nuestra parte, dice que del mismo no puede extraerse que los Estados estén obligados a regular el casamiento entre personas del mismo sexo, pues la “obligación emanada del Tratado para los Estados Partes, según el párrafo 2º del art.23 del Pacto, es reconocer como matrimonio únicamente la unión de un hombre y una mujer que desean casarse” (“Desvirtuación del matrimonio” en La Ley2005-D p.1471, con cita de Gialdino R.E.: “Los derechos civiles y políticos ante el Comité de Derechos Humanos”, “Investigación”, CSJN, 1,(2002), p.171). El propio Morello, en el mismo trabajo, sostiene en sus conclusiones, que es deber del jurista de nuestro tiempo preservar la identidad respecto del matrimonio, “que ha permanecido fiel a sí misma desde su amanecer”.

Por su parte, otro destacado integrante de esta Corporación, como lo fue Germán Bidart Campos manifestaba, que si bien en documentos internacionales al hablarse del “derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio” no se aclaraba si dicha fórmula implicaba el casamiento “entre sí”, “parece cierto que no están imaginando el casamiento como derecho de un varón con otro varón ni de una mujer con otra mujer, sino de un hombre con una mujer; sería bastante rebuscado hurgarle otro sentido...” y continuaba de manera concluyente agregando que “a los tratados de derechos humanos no se han incorporado las valoraciones que tienden a catalogar la unión entre personas del mismo sexo como matrimonio” (“Matrimonio y unión entre personas del mismo sexo” en El Derecho 164- 723, IV). Añadimos en relación a este mismo jurista, que al comentar el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos que también antes hemos ya mencionado señalaba, en la misma orientación que le venimos destacando, que “el apartado 2º reconoce operativamente el derecho a casarse”, con lo que, dice, “se enfoca un derecho subjetivo de cada persona –hombre y mujer- para contraer matrimonio, con lo que la norma no serviría para cubrir uniones entre personas del mismo sexo” (“Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”,Ediar 1989, t.III p.229). Si alguna ley así lo llegara a permitir, estaría entonces vulnerando, conforme los anteriores comentarios, las cláusulas de los tratados internacionales que se citaron y que según el inciso 22 del artículo 75 de nuestra Constitución Nacional, tienen jerarquía constitucional por encima de las leyes que pueda dictar el Congreso.

            4. Según los antecedentes que se han expuesto, resulta a nuestro criterio evidente que el concepto de matrimonio no ha servido, ni puede servir en nuestros días, para designar otra unión que no sea la del hombre con la mujer que, además, es la única que puede concordar con una finalidad común a las sociedades como es la de procurar a través de ella la perpetuación de la especie humana.

            La unión de personas del mismo sexo no se encuentra prohibida y libremente pueden las personas que lo deseen establecerla y tal elección debe ser respetada y como acto libre tendrá garantía constitucional. Pero el concepto de matrimonio no los comprende, pues necesariamente exige la participación del hombre y la mujer para cumplir con el propósito de complementación espiritual y física de los sexos opuestos, dirigido a la conformación de una comunidad de vida con fines de perpetuación de la especie y esto también debe ser respetado. Las personas del mismo sexo no pueden contraer matrimonio no porque se los discrimine, sino porque se eleva una imposibilidad física y natural para llevarlo a cabo: hay una distinción antropológica de los hombres y mujeres que se encuentra en la base del concepto matrimonial. Por eso se dice que la institución del matrimonio es consustancial con la naturaleza humana. Discriminar es tratar de diferente forma a dos situaciones iguales: aquí no son dos situaciones iguales sino distintas. De tal manera la ley 23.592 sanciona las discriminaciones “arbitrarias”, en cuanto a los derechos que puedan corresponder a personas en igualdad de condiciones. El caso del matrimonio entre un hombre con una mujer (heterosexual) y el de la unión entre un hombre con un hombre o una mujer con una mujer (homosexual) son dos situaciones bien diferentes. No hay discriminación pues, ni violación de la garantía de la igualdad ante la ley.        El matrimonio, que responde a la definición que se ha venido exponiendo y que deviene por ello de una larga tradición cultural que hemos receptado, exige ser como dijimos, igualmente respetado.

De tal forma nuestro Código Civil expone claramente en su artículo 172, el requisito necesario para la conformación de la familia matrimonial dentro de nuestra sociedad, señalando que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”. Las leyes son fijadoras de principios y orientaciones, que hacen muchas veces a concepciones que tienden a definir los rasgos de la sociedad para la cual han sido concebidas. Máxime en el terreno del derecho de la familia y del matrimonio en especial, cuyas normas regulatorias si bien forman parte del derecho privado son al mismo tiempo de orden público. Por eso, si el vínculo matrimonial no respondiera a la caracterización que marca la legislación vigente y que da lugar al tipo de la familia que se entiende debe ser la que se proyecte en la sociedad en aras del bien común, podría llegarse a comprometer las bases de su propia organización. 

            En consecuencia, descartado cualquier sentido discriminatorio, se considera totalmente inconstitucional promover alguna reforma al Código Civil que desnaturalice la institución del matrimonio tal cual fue entendida desde siempre y que no ha sido creada para comprender uniones que no sean las del hombre con la mujer.     

 

            Los doctores Aída R. Kemelmajer de Carlucci y Enrique M. Falcón votaron en disidencia, mientras que el doctor Rafael M. Manóvil se abstuvo.

Buenos Aires, 28 de junio de 2010

 

                 Fernando N. Barrancos y Vedia                                Eduardo Aguirre Obarrio

                        Académico Secretario                              Académico Presidente

 

 

 

Disidencia de la doctora Aída Kemelmajer de Carlucci

 

            La Cámara de Senadores debe tratar un proyecto de ley, aprobado por la Cámara de Diputados, que extiende la regulación del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo o, en otros términos, habilita el matrimonio a las personas, con independencia de su orientación sexual.

Desde fines del año pasado, diversos tribunales del país han declarado la inconstitucionalidad del art. 172 del Código Civil; otros, resuelven lo contrario; este desorden requiere una urgente intervención de legislador, desde que esta jurisprudencia contradictoria pone en jaque la seguridad jurídica en un campo tan sensible como es la unión matrimonial.

Muchas voces son favorables a dictar una ley que establezca algún tipo de regulación para las parejas homosexuales; de hecho, la ciudad de Bs. As. y otras del resto del país, reglamentan aspectos que están dentro de la competencia local. La posición es correcta: por muy conservador que se sea, sólo el que no quiere ver ignora que en la sociedad existen parejas homosexuales y que ellas requieren la protección de la ley. Las discusiones giran en torno a si esas parejas deben tener la misma opción que las heterosexuales; es decir, tener el derecho a elegir si quieren casarse o simplemente convivir, o por el contrario, no deben tener derecho a celebrar matrimonio y, su derecho se limita a recibir de la ley una protección mínima.

            La solución no es idéntica en todos los países. Recientemente, el 24/6/ 2010, en el caso Schalk and Kopf v. Austria, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos analizó la situación legislativa de los diversos países de ese continente: de los cuarenta y siete Estados que integran el sistema europeo de Derechos humanos, seis admiten el matrimonio de personas del mismo sexo (Bélgica, Holanda, Noruega, Portugal, España y Suecia); trece, aunque no admiten el acceso al matrimonio, permiten a las parejas del mismo sexto registrar su relación, con distintos efectos (Andorra, Austria, República Checa, Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Hungría, Islandia, Luxemburgo, Eslovenia, Suiza y el Reino Unido). Irlanda y Liechtenstein tienen pendientes reformas tendientes a permitir a las personas del mismo sexo registrar el vínculo; una ley de Croacia regula las uniones del mismo sexo y les reconoce efectos jurídicos limitados a determinados fines, sin necesidad de registración.

            En esa decisión, el TEDH reconoce la variedad de respuestas, la evolución en las últimas décadas, la circunstancia de que mientras el art. 12 de la Convención Europea de Derechos Humanos se refiere al derecho del “hombre y la mujer”, el art. 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , deliberadamente, habla de personas, no haciendo referencia a la diversidad de sexos; observa que el matrimonio tiene profundas connotaciones y raíces socio culturales que difieren notoriamente de una sociedad a otra, y concluye, por aplicación de su conocida teoría del “margen de apreciación de los Estados” que la legislación austríaca que entró a regir en Enero de 2010, que otorga una gran gama de efectos a la unión homosexual registrada, no viola la Convención Europea de Derechos Humanos por el simple hecho de que no admita el matrimonio.

            O sea, el TEDH reconoce que cada país puede regular la opción matrimonial extendiéndola o no a la pareja homosexual y, en ninguno de los dos casos, se violará la Convención. Es , pues, una cuestión que, por el momento, se mantiene en el nivel legislativo y, consecuentemente, regulada por cada Estado.

En mi opinión, el legislador argentino debe inclinarse por la solución española y admitir que la pareja unida por vínculos afectivos, sea heterosexual u homosexual, tiene la opción de casarse o no casarse. Explicaré brevemente por qué:

            La Constitución argentina y los tratados de derechos humanos reconocen el principio de igualdad ante la ley. Por eso, cuando el Estado niega a un grupo de la población un derecho fundamental –y casarse lo es– debe hacerlo por razones que se adecuen a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. De lo contrario, la distinción se convierte en una discriminación arbitraria.

            Conforme el criterio de la mayoría de los integrantes de esta Academia el requisito legal de la diversidad de sexos es justo,  no arbitrario, en tanto el matrimonio es una institución que naturalmente  exige un hombre y una mujer. No coincido con este argumento: el matrimonio no es una institución “natural” sino el fruto de concepciones sociales, culturales, económicas, jurídicas de un momento determinado; por eso, la definición de matrimonio, al igual que la de familia, ha variado a lo largo de la historia. Hasta no hace muchos años, el matrimonio era un acto previamente concertado por los padres; el libre consentimiento de los contrayentes, hoy elemento esencial y no negociable de la figura jurídica, era prácticamente inexistente, tal como lo relatan cientos de obras de la literatura universal. El matrimonio como acto de libre elección y comunidad de afecto responde a la ética de la modernidad. En suma, el error consiste en considerar los hechos sociales como algo “natural”, olvidando que todo cuanto acontece entre los seres humanos tiene una historia, un contexto de aparición y, por lo tanto, de interpretación. Recuérdese que durante siglos, el calificativo “natural” fue usado para “justificar” las diferencias entre hombres y mujeres, incluso,  para impedir el voto femenino. El mismo tipo de razonamiento (decir que es conforme a la naturaleza) sirvió para fundar las leyes que prohibían el matrimonio mixto entre judíos y arios, entre negros y blancos, etc. Piénsese que recién en 1967, la Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional una ley del Estado de Virginia que impedía a los blancos casarse con personas de otras razas. Por lo tanto, es un error acudir a la “naturaleza” para decir qué es el matrimonio, no sólo porque nadie puede decir qué es lo natural en esta materia, sino porque se corre el claro riesgo de generar una discriminación injusta y arbitraria.

            Por lo tanto, desde la perspectiva de la ley civil la cuestión a decidir es si la diferencia entre pareja homosexual y heterosexual tiene justificación jurídica, cultural y social en el contexto de un país que, como el nuestro, ha suscrito y ratificado innumerables convenios internacionales de derechos humanos que garantizan la igualdad de derechos.

            Se intenta justificar la diferencia en la situación de los hijos. La realidad muestra que la distinción tampoco puede pasar por ese ámbito. La ciencia, la tecnología, ayuda –aquí sí– a “la naturaleza” para procrear con vínculos biológicos que darán lugar a la filiación, figura jurídica que no se reduce a lo puramente genético, sino que comprende otros aspectos. De hecho, dos mujeres lesbianas pueden conformar una verdadera familia conjuntamente con un hijo que una de ellas haya gestado con material genético proporcionado por la otra y por un tercero.

            Si esta filiación de origen genético es posible, no se advierte por qué no puede serlo la adopción, acto voluntario, fundado en vínculos afectivos profundos que, incluso, algunas veces, lamentablemente,  no existen con los nacidos de la sola “naturaleza”. Claro está, como en todos los casos, sea la pareja homosexual o heterosexual, el juez deberá analizar si esa adopción, en ese caso concreto, respeta el interés superior del niño.

            En definitiva, la ley debe amparar la familia como núcleo dentro del cual el sujeto puede desarrollar las potencialidades de su personalidad, y en el cual encuentran protección las personas más vulnerables (niños, ancianos, etc). Si la familia no sirve para eso, entonces estamos muy mal.

            Esta posición no significa aceptar sin reparos el proyecto aprobado por diputados. Por el contrario, conjuntamente con la Dra. Marisa Herrera, he propuesto las modificaciones que esa normativa debería sufrir en Senadores para que la solución legal se adecue al sistema (Ver, la nota de opinión “Matrimonio, orientación sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica”, aparecida en la revista La Ley 4/6/2010).

 

Disidencia del doctor Enrique M. Falcón

 

En el día de la fecha he recibido el Dictamen emitido por la comisión de los honorables Académicos que estuvieron a cargo del mismo. Lamentablemente deberé discrepar con ellos y manifestarme expresamente en contra de dicho dictamen. Al respecto haré una muy breve referencia.

A mi juicio, la única observación que podría hacerse al sistema de matrimonio homosexual, es que tradicionalmente la palabra matrimonio define la unión del hombre con la mujer, pero esa es una discusión puramente semántica. En cuanto a la perpetuación de la especie, no habría problemas para las mujeres que pueden realizar inseminación artificial, ni  para los hombres con el alquiler de vientres. En lo que hace a la adopción, la ley no prohíbe la adopción por los homosexuales, ni ello figura en la convención sobre derechos del niño. Por otra parte el número de homosexuales, lesbianas y bisexuales es muy bajo.

Hay una cierta fantasía en ese porcentaje.

Un señor Kinsey en los Estado Unidos lo estableció en un 10%. Las críticas que se le hacen es que usó población carcelaria para obtener ese valor, pero no se hicieron comprobaciones posteriores cuando estos presuntos homosexuales salieron de la cárcel, porque el presunto homosexualismo en las cárceles está condicionado. Las estadísticas más confiables indican por ejemplo que 1,51% aproximadamente de la población total de EE.UU. se identifica como gay, lesbiana o bisexual, Existen estadísticas similares tomadas del Censo de EEUU, de las Estadísticas de Canadá, donde hay matrimonio gay, en Laumann, et al.,The Social Organization of Sex: Sexual Practices in the United States (1994). Una coalición de los principales grupos de activistas pro-homosexuales ha admitido en un escrito legal que sólo "2,8 por ciento de los varones y 1,4 por ciento de las mujeres, la población se identifican como "... gay, lesbiana o bisexual en un amicus curiae (o "amigo del tribunal") (escrito presentado ante la Corte Suprema de los EE.UU. en el caso de Lawrence contra Texas. En el caso, que se decidió en junio de 2003, los activistas homosexuales han tratado con éxito de una ley de Texas de restricción de la sodomía homosexual declarado inconstitucional. El escrito fue presentada por una coalición de 31 grupos de activistas pro-homosexuales, incluyendo algunas de las principales organizaciones nacionales como la Campaña de Derechos Humanos, la Asociación Nacional de Gays y Lesbianas; Padres, Familiares y Amigos de Lesbianas y Gays (PFLAG), la Alianza Gay y Lésbica Contra la Difamación (GLAAD), y la gente de la Vía de la Fundación Americana ).  En España hacia finales de 2008 se habían celebrado en España 12.648 matrimonios entre personas del mismo sexo. Como España tiene aproximadamente 40 millones de habitantes desde el 2005 al 2008 sólo utilizaron este sistema aproximadamente el 0.6% de la población.

Por otro lado las personas que tienen inclinaciones sexuales diferentes no son por ello enfermos, ni delincuentes, ni siquiera malas personas, y la admisión del matrimonio homosexual, o como quiera llamarse a este sistema, no crea riesgo ni peligro alguno para la sociedad, como se comprueba en los varios países donde se ha adoptado. El hecho de que el matrimonio tradicionalmente se haya considerado entre el hombre y la mujer proviene tradicionalmente de que ello es lo más corriente en la sociedad, pero aunque con una notable minoría de otras inclinaciones sexuales no es la única. Generalmente las instituciones nacen sobre la generalidad mayoritaria de los supuestos, pero con el tiempo admiten varias excepciones a ese sistema dogmático y monolítico, a medida que se van teniendo más conocimientos. Eventualmente podrán discutirse la redacción o alcance de algunas normas en particular, pero en general ello no invalida el proyecto en general.

Por ello, señor Presidente, estoy en desacuerdo con el dictamen emitido por los distinguidos Académicos firmantes y solicito que se deje constancia de ello en el acta del lunes 28 de junio, sin perjuicio de mi presencia en la reunión.

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DECLARACIóN

           La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires advierte una vez más la inobservancia de la Constitución en cuestiones tales como la falta de control sobre los decretos de necesidad y urgencia, la facultad delegada en el jefe de Gabinete de modificar la afectación de las partidas presupuestarias, y el desequilibrio en los consejos de la magistratura con desmedro del Poder Judicial, ya señalado en la Tercera Conferencia Nacional de Jueces, lo que afecta al régimen republicano de gobierno; el incumplimiento del régimen de distribución de las contribuciones coparticipables en perjuicio del régimen federal de gobierno; la inacción ante quienes se arrogan los derechos del pueblo en violación al régimen representativo de gobierno; la pasividad ante la privación del derecho a transitar, entrar y salir del territorio argentino; la aplicación de las retenciones agrarias confiscatorias, a las que se suma el riesgo de un nuevo régimen de las jubilaciones con desconocimiento del derecho de propiedad.

           La suerte de la República demanda la observancia de la Constitución y la requiere con urgencia.

           Buenos Aires, 23 de octubre de 2008

Julio César Otaegui
Académico Presidente

DICTAMEN (Síntesis)

           “La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, cumpliendo con los fines impuestos por su Estatuto, no puede ignorar las graves vicisitudes sociales, políticas y económicas que afronta la Nación debido a la desarticulación del sistema institucional establecido por su Constitución con un grado de intensidad que, quizás, es el más elevado que se registra en los últimos 25 años.

           El apartamiento del mensaje constitucional, no se percibe en un acto aislado. En varias oportunidades la Academia destacó diversos sucesos que, paulatinamente, nos alejan del proceso de transición a la democracia iniciado en 1983, acarreando un retroceso preocupante que nos inserta en una transición al caos institucional y consecuente autoritarismo.

           Uno de tales hechos reside en la imposición de gravámenes al margen de lo dispuesto por los arts. 4, 16 y 75, inc. 1º, y 103 de la Ley Fundamental, acarreando un conflicto que perturbó la paz social, la seguridad y la convivencia democrática, mediante el desconocimiento del derecho de propiedad y la libertad de tránsito que garantizan sus arts. 14 y 17. Sin esa paz social, que presupone una convivencia armónica basada sobre la tolerancia, el pluralismo, el debate de las ideas y el cabal funcionamiento de todos los órganos gubernamentales dando fiel cumplimiento a las atribuciones y cargas impuestas por la Constitución, difícilmente permitirá alcanzar sus nobles fines que aspiran a concretar la libertad, dignidad y progreso de todos los habitantes del país. La paz interior reclama el cumplimiento de la Constitución y lo reclama con urgencia.”

            Buenos Aires, 5 de Junio de 2008

           El fundamento se puede consultar en www.academiadederecho.org.ar

Santos Cifuentes
Académico Secretario
Julio César Otaegui
Académico Presidente

DICTAMEN (Fundamentos)

           La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en cumplimiento de los fines que le impone el art. 2º, inc. 3º) de su Estatuto, no puede permanecer al margen ni ignorar las graves vicisitudes sociales, políticas y económicas que afronta la Nación debido a la creciente desarticulación del sistema institucional establecido por la Ley Fundamental, máxime advirtiendo que su grado de intensidad es, quizás, el más elevado que se registra en el curso de los últimos 25 años.

           El apartamiento del mensaje constitucional, forjado por quienes organizaron la República, no se percibe en un acto aislado. En varias oportunidades la Academia destacó la presencia de una serie de sucesos que conforman eslabones de una cadena que, retirándose paulatinamente del camino de transición a la democracia iniciado en 1983, acarrean un retroceso preocupante que desemboca en una transición al caos institucional y consecuente autoritarismo.

           Uno de tales eslabones se manifiesta en el conflicto social suscitado recientemente con motivo de las retenciones impuestas a la exportación de productos agropecuarios, y que perturba seriamente la paz social. Las retenciones son derechos o impuestos de exportación reglados por el art. 724 y siguientes del Código Aduanero sancionado por la Ley Nº 22.415 publicada el 2 de marzo de 1981. Esa ley, si bien tipifica la contribución, determina el hecho imponible y prevé al sujeto pasivo, faculta al Poder Ejecutivo para fijar, en forma directa o implícita, el monto del gravamen que es uno de los elementos esenciales del tributo. Sin embargo, todos los elementos que componen un impuesto deben ser inexorablemente establecidos por ley del Congreso. Así lo disponen los arts. 4, 16 y 75, inc. 1º, de la Constitución Nacional. Este último categóricamente establece que corresponde al Congreso: “Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las evaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.

           Solamente el Congreso, actuando como Cámara de origen la de Diputados (art. 52 CN), está habilitado para imponer derechos fiscales, impuestos, tasas y contribuciones. Se trata de una potestad del órgano legislativo, cuya consagración se remonta a la Carta Magna Inglesa de 1215 y que fue incorporada a todos los textos constitucionales forjados por el secular movimiento constitucionalista. Así, en nuestro país, desde el mismo 25 de mayo de 1810, el órgano ejecutivo fue privado de la potestad de imposición tributaria, y tal determinación fue reiterada en todos los antecedentes constitucionales anteriores a la organización nacional concretada con la Constitución de 1853/60.

           Resulta, constitucionalmente, inadmisible que el Poder Ejecutivo se arrogue atribuciones propias del Congreso estableciendo el monto de un impuesto, pues tal solución sólo sería viable si el legislador estableciera montos máximos y mínimos razonables, autorizando al Presidente de la República a variar su determinación entre ellos, tal como acontece con la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

           Sin embargo, la inobservancia de semejante regla elemental por el Código Aduanero y el Poder Ejecutivo, permiten sostener la inconstitucionalidad de las retenciones impuestas que, ni siquiera, pueden provenir de un decreto de necesidad y urgencia o de una legislación delegada (arts. 76 y 99, inc. 3º, CN). Menos aun pueden ser establecidas por una resolución ministerial considerando que, el art. 103 de la Constitución Nacional, prohíbe a los ministros dictar resoluciones que no conciernan al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

           La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires considera que el citado conflicto social es consecuencia del incumplimiento de las normas constitucionales. Si su tratamiento hubiera sido sometido a la consideración del Congreso, con el consiguiente debate público, requerimiento de opiniones a los sectores involucrados y emisión de juicios por parte de los grupos sociales de opinión pública, se habría dado fiel cumplimiento al principio de legalidad fiscal, sin perjuicio del cuestionamiento que, en algún caso particular, se pudiera efectuar ante el Poder Judicial. Pero, la legalidad y el debate público republicano impuestos por la Constitución, habrían privado de toda licitud y legitimidad a los factores desencadenantes del conflicto

           El grave deterioro del sistema institucional que diluye la firmeza propia de un auténtico Estado de Derecho no es consecuencia del problema suscitado por la imposición inconstitucional de las retenciones a la exportación de productos agropecuarios. Es, tan sólo, el último de los eslabones de una desafortunada cadena compuesta por medidas y conductas cuya rectificación se impone para concretar los grandes objetivos de la Constitución Nacional: la libertad responsable, la dignidad y el progreso de los habitantes del país.

           En este marco, resulta preocupante la inoperancia del Congreso de la Nación en el ejercicio de su función de control sobre el Poder Ejecutivo. Si bien es comprensible que los legisladores guarden fidelidad a las directivas que emanan de los grupos políticos que integran, sobre ella se impone la fidelidad que se debe al pueblo y que está conformada por el logro del bien común a la luz de una política gubernamental arquitectónica. Deben tener conciencia, a igual que todos los funcionarios gubernamentales que, en el ejercicio de sus mandatos, están obligados a reconocer la supremacía de esa política sobre la política agonal.

           La doctrina de la separación de las funciones del poder estatal, esbozada por Locke, formulada por Montesquieu y complementada por Loewenstein, es una de las garantías fundamentales para la manifestación de una república y una convivencia democrática. El respeto hacia esa separación y a su digna sustentabilidad, garantizando asimismo el funcionamiento eficiente de todos los órganos de control, es condición ineludible de un sistema político democrático constitucional que, si bien puede presentar falencias, es el más eficiente que se conozca para salvaguardar la libertad y dignidad del ser humano.

           La vigencia de esa doctrina no se compadece con la permisividad del Congreso frente a la emisión arbitraria e injustificada de innumerables decretos de necesidad y urgencia dictados por el Poder Ejecutivo, muchos de ellos sin dar cumplimiento a las condiciones establecidas por el art. 99, inc, 3º de la Constitución. Corresponde, retomando plenamente su función legisferante, que el Congreso se ajuste al art. 82 de la Ley Fundamental y que, a la brevedad, se expida sobre el rechazo, tácito o expreso, o la aprobación de tales decretos soslayando la ausencia de un plazo a tal fin, omitido incomprensiblemente por el art. 22 de la Ley Nº 26.122.

           Para fortalecer el control del Congreso sobre el Poder Ejecutivo, el art. 101 de la Constitucional ordena que el Jefe de Gabinete debe concurrir mensualmente y de manera alternativa a cada una de sus Cámaras para informar sobre la marcha del gobierno. Sin embargo, el incumplimiento de esta cláusula durante el último lustro es manifiesto. Ni el Jefe de Gabinete cumple con su deber institucional ni las Cámaras del Congreso le exigen que honre el texto constitucional. Tal situación cercena ese control fundamental, impidiendo que los integrantes de las minorías congresuales, algunos miembros de la mayoría y el pueblo puedan conocer las razones determinantes de ciertos actos de gobierno, sus proyectos y medios para concretarlos.

           Situación similar se presenta con las reuniones de gabinete de ministros impuestas por el art. 100, inc. 5º, de la Ley Fundamental. Ellas no son convocadas por el Jefe de Gabinete, y mucho menos presididas por el titular del órgano ejecutivo como, en principio y como regla general, lo impone esa norma.

           Tampoco resulta razonable que, durante más de seis años, subsista la legislación de emergencia contemplada en el art. 76 de la Constitución, que ha permitido una expansión, por cierto riesgosa, de la función ejecutiva del gobierno. En un Estado de Derecho, el estado de emergencia es una situación excepcional y limitada en el tiempo, porque la vida de los pueblos presupone la manifestación de crisis, cuya envergadura es variable, que deben ser resueltas con inteligencia, procurando resguardar los derechos y garantías, y no mediante el sobredimensionamiento de un órgano del poder.

            Esa tolerancia injustificada del Congreso, que trae aparejada una importante concentración del poder en el órgano ejecutivo del gobierno, explica la desafortunada legislación presupuestaria que otorga amplias y desmesuradas facultades al Jefe de Gabinete para decidir sobre el destino que corresponde asignar a las partidas presupuestarias.

           En síntesis, el hiperpresidencialismo gestado por la pasividad del Congreso, está determinando una continua y creciente absorción de funciones legislativas por el Presidente de la República en desmedro de la garantía que configura la separación de las funciones del poder estatal. A esta situación patológica, se añade el paulatino deterioro de la estructura del Poder Judicial generado por el Poder Ejecutivo con la necesaria colaboración del Congreso y el Consejo de la Magistratura

           A la morosidad del Consejo de la Magistratura en la selección de las ternas de candidatos a jueces, se añade la indefinición del Poder Ejecutivo en la selección de uno de sus integrantes para, previo acuerdo del Senado, asignarle la cualidad de juez natural de la Constitución. Esa morosidad y esa indefinición han determinado la existencia de numerosas vacantes en la titularidad de los juzgados y tribunales de alzada que perturban el eficaz desempeño del Poder Judicial. Tales actitudes conspiran contra la excelencia que tradicionalmente imperó en el Poder Judicial sin que, en modo alguno, pueda considerarse como una solución satisfactoria la sanción reciente de la Ley Nº 26.376 sobre subrogancias. Es que, de mantenerse la situación actual, existe el riesgo serio y cierto de que la mayoría de las vacantes se cubran con subrogantes elegidos por el Poder Ejecutivo en función de sus objetivos políticos, transformando un régimen de excepción en una regla general que dista de adecuarse a nuestro sistema constitucional.

            No escapa a esta crítica el funcionamiento del Consejo de la Magistratura. A su ausencia de agilidad, fruto de una endeble reglamentación legislativa e interna, se añaden las circunstanciales presiones ejercidas sobre algunos magistrados judiciales para que el contenido de sus sentencias se ajuste a ciertas líneas políticas. Esa lesiva intromisión para la independencia del Poder Judicial acarrea un margen preocupante de inseguridad en jueces probos, precipitando un éxodo de ellos mediante la renuncia a sus cargos. Considerando el lapso que insume la formación de un buen magistrado judicial, resulta incongruente desde el punto de vista institucional que se precipite su alejamiento del Poder Judicial cuando alcanza la aptitud ideal para el eficiente desempeño de su cargo. Pero, al margen de la presión sobre los jueces ejercida por algunos integrantes del Consejo de la Magistratura y que, públicamente, fue avalada por integrantes del Poder Ejecutivo, se opera también una ilegítima presión sobre algunos funcionarios administrativos de ese organismo que ha concluido con la renuncia de alguno de ellos. Tal el caso del ex secretario del Consejo, doctor Pablo Hirschmann, funcionario de carrera que registra antecedentes intachables a lo largo de su extensa trayectoria en el Poder Judicial.

           La estructura del sistema institucional establecido por la Constitución presenta, como objetivos fundamentales e imperecederos, abogar por la plena vigencia de la libertad, la dignidad y el progreso de la sociedad y cada uno de sus integrantes. El logro de tan nobles objetivos, comunes a todas las democracias contemporáneas consolidadas, impone una especie particular de cultura forjada por la tolerancia, el pluralismo, la convivencia armónica y la seguridad, que consolidada la paz que añora toda sociedad.

           Sin embargo, la serie de eslabones que conforman la cadena a que hemos hecho referencia, impiden la manifestación de aquellos elementos en la sociedad actual. La intolerancia de ciertos sectores gubernamentales y de grupos de presión fomentados por ellos es manifiesta y se traduce en actos de violencia cuya impunidad es sugestiva. Grupos utilizados con el deliberado propósito de producir divisiones en la sociedad argentina, transformando a los adversarios en enemigos. Se procura socavar el tradicional pluralismo argentino descalificando a quienes expresan un pensamiento que difiere del gubernamental. No se opera un intercambio y confrontación de ideas en el cual se impone la razón, sino el rechazo arbitrario del disenso mediante el agravio, y si es conveniente, acudiendo a la fuerza. La intolerancia, que destruye al pluralismo democrático, se extendió a los medios de prensa y periodistas que adoptan una postura crítica frente a ciertos actos gubernamentales o presuntos hechos delictivos que involucran a funcionarios públicos. Otro tanto mediante el proyecto de crear un observatorio oficial de los medios de prensa y de modificar la ley de radiodifusión sin un amplío y previo debate público que permita definir una normativa en función del interés general y no meramente del interés político gubernamental.

           Desprovista de tolerancia y pluralismo, la convivencia social jamás podrá ser armónica ni democrática, y, por añadidura, jamás podrá ser un medio idóneo para alcanzar los objetivos de libertad, dignidad y progreso que la Constitución Nacional aspira a que realicen quienes acceden a los cargos gubernamentales. La división de la sociedad, el temor y la inseguridad, el odio, y por añadidura la ausencia de una convivencia pacífica, son los anticuerpos que impiden la concreción de las metas constitucionales.

           Los eslabones de la cadena que precipita el grave deterioro institucional de la República no se agotan con los descriptos. A ellos se añaden muchos más, como la creciente inseguridad de los habitantes, víctimas de hechos delictivos; la insuficiente prevención por parte de las fuerzas de seguridad; los niveles insatisfactorios en materia de educación y salud pública; el incumplimiento efectivo e inmediato de las prestaciones jubilatorias; la ausencia de un plan de viviendas que satisfaga la dignidad que merecen quienes habitan asentamientos precarios; la defensa del valor de la moneda, rectificando las causas que originan la inflación y el aumento del costo de vida; promover las inversiones con exenciones impositivas y otros estímulos y garantías; fomentar las exportaciones; afianzar el federalismo garantizando la autosuficiencia económica de las provincias mediante la sanción de la tan anhelada ley convenio en materia fiscal; estructurar la reorganización de los partidos políticos y no confundirlos con las facciones políticas.

           Todas ellas son materias pendientes, expresamente impuestas por la Constitución Nacional, que correspondería abordar en forma progresiva y orgánica para que la democracia sea real, y no meramente formal. Para que el proceso de degradación institucional sea suplantado por el que marca la Ley Fundamental para el logro de sus nobles y concretos objetivos.

            Buenos Aires, 5 de Junio de 2008
Santos Cifuentes
Académico Secretario
Julio César Otaegui
Académico Presidente

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            La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ante notorias situaciones de hecho vinculadas a la cuestión social, considera que corresponde reafirmar la garantía de la igualdad real de oportunidades para la capacitación laboral y profesional con el acceso a la educación y a la salud. Por ello, la Academia, según el fin de propender al progreso del país mediante el perfeccionamiento de su régimen legal, como prescribe su Estatuto, peticiona al H. Congreso de la Nación que, conforme a la Constitución Nacional, artículo 75 inciso 23, proceda a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, conforme al principio rector de la igualdad inserto en el artículo 16 de la misma.

            En ese sentido, el dictado de medidas de fomento de acceso a la cultura y la capacitación en oficios y profesiones que reduzcan las desigualdades existentes, así como la sanción de un régimen de protección de las personas socialmente vulnerables y con carencias que afectan su calidad de vida, contribuiría al cumplimiento de las normas constitucionales citadas.

            Buenos Aires, 27 de setiembre de 2007

 

Héctor Alegria
Académico Secretario
Julio César Otaegui
Académico Presidente

 

            La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires ante el proyecto de ley sobre “Procedimiento en casos de aborto no punible” considera que el mismo es inconstitucional porque la Constitución garantiza el derecho a la vida desde la concepción.
            Asimismo, manifiesta que de acuerdo a la Constitución corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen los derechos del niño.
            En ello cabe un régimen asistencial público que proteja  la vida del hijo no querido y a la vez dé a su madre la posibilidad de recuperarlo si cambia de opinión.
            Se hace presente que la declaración fue adoptada por la mayoría de los señores académicos pero que no tiene unanimidad.

            Buenos Aires, 12 de julio de 2007

 

Santos Cifuentes
Académico Secretario
Julio César Otaegui
Académico Presidente

 

PROYECTO DE LEY CONCERNIENTE A MODIFICACIONES
AL CÓDIGO CIVIL RELATIVAS AL CONTRATO DE HOSPEDAJE O ALOJAMIENTO

En la sesión del 14 de junio de 2007, la Academia hizo suyo el dictamen del señor académico doctor Santos Cifuentes sobre el proyecto de ley concerniente a modificaciones del Código Civil relativas al contrato de hospedaje o alojamiento (Expte. N° 3547-D-06).
A continuación se transcribe la respuesta enviada a la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados:

Buenos Aires, 19 de junio de 2007

Señor Secretario de la Comisión de Legislación General de la
H. Cámara de Diputados de la Nación
Doctor Guillermo Triantafilo

De nuestra consideración:

                                   Respondemos la consulta sobre el proyecto de ley concerniente a modificaciones del Código Civil relativas al contrato de hospedaje o alojamiento (Expte. N° 3547-D-06).
                                   La Academia hace suyo el dictamen del señor académico doctor Santos Cifuentes que en copia se adjunta.
                                   Saludamos a usted con nuestra mayor estima.

Jorge H. Alterini
Académico Tesorero
Secretario ad-hoc
Julio César Otaegui
Académico Presidente

Opinión del señor académico doctor Santos Cifuentes sobre la consulta acerca del proyecto de ley concerniente a modificaciones al Código Civil relativas al contrato de hospedaje o alojamiento (Expte. N° 3547-D-06)

            1°. Estimo que la derogación del art. 1118 del Código Civil es útil porque clarifica un aspecto importante de las cuestiones referidas a la responsabilidad de los hoteleros, hospedajes, albergues de la juventud, geriátricos, los llamados albergues transitorios, etcétera, dado el carácter contractual de dicha responsabilidad, que todavía se regla por normas de diferente tenor y extensión. El citado art. 1118 esta mal ubicado dentro de las normas de responsabilidad extracontractual.
            2°. Asimismo, me parece conveniente la supresión en el art. 1119 de sus dos primeros párrafos, no sólo por la derogación del anterior al que se remiten y dejaría de estar vigente, sino porque tratan materias ajenas a las relaciones civiles generales como es la de los buques y navegación regladas por las leyes 17.825, 20.094 y ley del consumidor 24.240 (arts. 5°, 6° y 40°), y de transportes en general. Estos últimos tienen su principal radio jurídico en el Código de Comercio, arts 184 y concordantes, aplicable por analogía a todo tipo de transporte terrestre, en la ley de transporte ferroviario N° 2873 (art. 65, ap. 2), y por la parcial remisión que efectúa el art. 1624 del Código Civil.
             3°. La redacción del primer párrafo del art. 1119 me parece que sustituye bien a la actual del Código Civil, por cuanto si bien tiene un alcance muy similar acerca de la responsabilidad, la actual redacción enuncia a los padres de familia e inquilinos, pero puede tratarse de otras figuras como la de un comodatario, o de una residencia eventual y transitoria sin que medie contrato típico o nominado. Por ello, creo que es de mayor precisión la palabra “habitan”, que abarca las diferentes situaciones en beneficio de la víctima dañada.
            Asimismo, en general, debía entenderse que cuando la cosa provenía de un lugar en que había un grupo anónimo de personas, lo que se llama “responsabilidad colectiva”, esa responsabilidad era simplemente mancomunada (arts. 691 y 1121), puesto que la solidaridad requiere norma expresa. Luego, creo que si es imposible individualizar al verdadero responsable, parece más justa la admisión de la responsabilidad in solidum como se proyecta, sin perjuicio de que los miembros no causantes del daño puedan oponer sus defensas, no sólo frente al dañado, sino, pienso, de repetición contra los verdaderos culpables.
Pero parece conveniente dejar aclarado que también hay irresponsabilidad si se puede probar el caso fortuito – un rayo o lluvia con granizo muy pesado que hace desprender la cornisa –, la prueba de que el causante fue un tercero – objeto que provino de una casa vecina o que chocó con la casa de donde se desaprendió el material dañoso –. Por ello, opino que puede ser objetable la cerrada enunciación de los eximentes del último párrafo del proyectado art. 1119, con la palabra “solo”, y en cambio sería admisible, por no decir necesario, abrir las posibilidades de exención agregando la del “casus” o la responsabilidad de terceros sobre los que no se tiene carga alguna de vigilancia o control.
4°. Estimo que el Proyecto es atendible cuando deroga el art. 1120 del actual Código, no sólo por su redacción antigua (habla de “posaderos”), sino también porque está ubicado en la parte relativa a la responsabilidad “extracontractual”. En cuanto al art. 1121 asimismo, dado que establecía una responsabilidad mancomunada al no expresar que lo era solidaria. Ello aparte de volver a referirse anacrónicamente a patrones y capitanes, padres de familia, etcétera.
5°. La supresión del último supuesto que se proyecta en el art. 2227 sobre depósito necesario, es a mi ver correcta, no sólo por la inexistencia de depósito necesario en el caso allí contemplado sobre efectos introducidos, sino por la vieja idea de “las posadas”, que en la actualidad no tiene asidero real en los centros urbanos.
 6°. Estoy en desacuerdo con el proyectado art. 2228 bis, en su primera parte, porque nada agrega a los principios generales de amplitud en la admisión probatoria. Por lo demás, toca un aspecto procesal, lo que no siempre es apropiado en la ley de fondo.
            En cambio, la remisión subsidiaria a las normas del depósito voluntario (arts. 2182 y ss.). parece adecuada, pero podría agregarse tal remisión en el art. 2227, evitando así la creación de un artículo bis.   
            7°. Estoy en desacuerdo con el mantenimiento del art. 2228, tal como está redactado y que sin embargo el Proyecto no contempla. Esa norma ha querido referirse a los incapaces de hecho adultos. En cambio la disposición habla de “incapaces por derecho”. Podría sostenerse la necesidad de clarificar
esa norma que debió decir “adultos aunque incapaces de hecho”, y mejorar de tal modo su redacción por la ley a dictarse.
            8°. La redacción del proyectado art. 2229 sobre la introducción de objetos de mucho valor en los hoteles me parece poco efectiva y que asegure la certeza de un valor. La comparación con el costo del alojamiento (que superen, dice, cincuenta veces ese costo) es un cartabón de medida de difícil apreciación. Porque ¿cómo se hace para evaluar el objeto frente al costo del alojamiento? Me parece que aquí el proyecto debió decir simplemente “objetos de valor superior al corriente” y será la justicia en cada caso la que dará su apreciación si esa custodia no se cumple. El hotelero, ante el informe del pasajero de que trae objetos importantes o de un valor determinado, debe tomar las medidas necesarias y ofrecer las cajas de seguridad.
No me parece, en cambio, incorrecta la negativa del hotelero por el excesivo valor de esos objetos ni tampoco admitir la convención entre ellos de que lo exima frente a semejante valor o la que limite su responsabilidad por dichos objetos.
            9°. De igual modo, la limitación de la responsabilidad prevista en el proyectado art. 2230 considero que debe quedar librada a cada caso, según apreciación pericial o judicial en el supuesto de conflicto por pérdida o deterioro. Es decir, que el hotelero, en su caso, podría excusar su responsabilidad por la muy significativa valoración de los objetos introducidos por el pasajero, acerca de los cuales no debiera responder, salvo dolo o culpa suya.
            10º. El art. que reemplaza al 2231 estimo que es correcto y que pone al día la responsabilidad del hotelero que recibe vehículos, o sea,  automotores, motocicletas, etcétera.
            11°. Creo que también es oportuna la sustitución del artículo 2232 del Código sobre la dispensa de responsabilidad.
            12°. La redacción del proyecto de los arts. 2233 a 2234 también me parece correcta.
            13°. No estimo conveniente la sustitución del art. 2235, aunque podría mejorarse su redacción y no referirse al “posadero”, sino al propietario del establecimiento u hotel de que se trata.
            14°. Es correcta la redacción del proyecto que sustituye el art. 2236. Asimismo, lo es a mi ver la redacción que sustituye el art. 2237 sobre solidaridad de los condóminos hoteleros, y la de los arts. 2238 y 2239.
            15°. Innecesario me parece el proyectado art. 2239 bis, dado que el derecho de retención es naturalmente aplicable al hotelero tal como surge de los arts. 3939 y sgts. del Código Civil.

            Consideración general. Después de redactada mi opinión sobre el Proyecto, leí la fundamentación y no lo quise hacer antes para no verme de alguna manera influenciado. Es en esta segunda ocasión que advertí que gran parte del proyecto se basa en la doctrina de los doctores Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa. Las coincidencias, por tanto, me enorgullecen, por la importancia de los mentores del proyecto. Las diferencias no son muchas pero están asentadas en la regla de la libertad de opinión que bien pueden exponerse o aclararse.

 

SANTOS CIFUENTES

 

DECLARACIÓN

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires manifestó, oportunamente, su preocupación a raíz de las modificaciones introducidas en la integración del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, resaltando la importancia de resguardar la independencia del Poder Judicial.

            Nuevos hechos, con motivo de juicios en trámite ante la Cámara Nacional de Casación Penal, renuevan la profunda preocupación por parte de la Academia y, en consecuencia, estima que se debe guardar el respeto y la consideración debida a los señores jueces intervinientes, teniendo en cuenta la división de poderes y la independencia del Poder Judicial que consagran los arts. 94 a 96 y 109 de la Constitución Nacional.

            Todo ello, para bien de la República y la consolidación de sus instituciones.

Buenos Aires, 26 de marzo de 2007

Santos Cifuentes
Académico Secretario
Julio César Otaegui
Académico Presidente

 

LOS DERECHOS DE LA MUJER Y LA PLANIFICACIÓN DE LA FAMILIA

            El H. Senado de la Nación súbitamente ha dado media sanción a un proyecto de ley para que la República adhiera a un Protocolo Facultativo, referente a la aplicación de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

            Según dicho Protocolo un Comité Internacional tendría competencia para investigar si se respetan en la República los derechos de la mujer.

Esos derechos incluyen la igualdad con los del hombre y además el de la mujer al acceso a servicios médicos para la planificación de la familia.

            La facultad de la mujer a la planificación de la familia en alguna de sus interpretaciones, viola la Convención sobre los Derechos del Niño que tiene jerarquía constitucional desde 1994 y que la Argentina aprobara con una reserva.

            La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en el ejercicio del derecho de peticionar a las autoridades, solicita a la H. Cámara de Diputados de la Nación que, al tratar el proyecto de ley, cumpla los debidos plazos parlamentarios de debate y dictámenes de comisiones; y, en caso de considerar conveniente su aprobación, incluya la declaración de que la República no reconoce la competencia del Comité, tal como permite el artículo 10 de dicho Protocolo.

Buenos Aires, 10 de noviembre de 2006.

Julio César Otaegui
Académico Vicepresidente
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

                        La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires expresa su preocupación ante la ley que reglamenta los decretos de necesidad y urgencia (D.N.U.) y frente a la posible sanción por la H. Cámara de Diputados de la Nación de la modificación del art. 37 de la ley 24.156, que permite al Jefe de Gabinete de Ministros el manejo discrecional de la distribución de los gastos públicos apartándose de la prevista en el Presupuesto Nacional, por cuanto:

                        a) Con relación al art. 99, inc. 3) de la Constitución Nacional sobre decretos de necesidad y urgencia, al no establecer la ley 26.122 recientemente sancionada que sea el Congreso el que los ratifique o rechace en forma expresa, se posibilita su vigencia por tiempo indefinido. Tal circunstancia, frente a los abusos en que ha incurrido el Poder Ejecutivo – en diferentes gobiernos – en el ejercicio de dicha potestad constitucional, transgrede el equilibrio de poderes y consagra una preeminencia sobre el Poder Legislativo en desmedro del sistema constitucional.

                        b) Con referencia a las facultades que se conceden al Jefe de Gabinete de Ministros para reestructurar discrecionalmente partidas presupuestarias, las mismas repugnan al art. 75, inc. 8) de la Constitución Nacional, por ser una atribución legislativa indelegable, salvo los supuestos de excepción que prevé el art. 76 de la Constitución Nacional, cuyos requisitos no se cumplen, pues la delegación legislativa debe ser exclusivamente en el Poder Ejecutivo, que es unipersonal, y no en el Jefe de Gabinete de Ministros, que no es el Poder Ejecutivo, sino sólo un órgano dependiente de éste.

                        El Jefe de Gabinete de Ministros es un mero ejecutor del Presupuesto (C.N. art. 100, inc. 7) y no tiene facultades para modificarlo por sí solo, ya que los decretos delegados deben ser dictados por el Presidente de la Nación, con refrendo de aquél (C.N., art. 100, inc 12).

                        Las reformas legislativas en cuestión conculcan el principio de la división de los poderes, adoptado por la Constitución Nacional como presupuesto esencial del régimen republicano de gobierno y garantía de los derechos de todos los habitantes.

                        Ante la discrecionalidad otorgada al Poder Ejecutivo por esas reformas, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires manifiesta que las mismas son violatorias de la Constitución Nacional, y exhorta a los poderes públicos a resguardar la plena vigencia de nuestra Ley Suprema.

Buenos Aires, 27 de julio de 2006

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

Buenos Aires, 20 de Julio de 2006

Comisión de Legislación General
de la H. Cámara de Diputados de la Nación
Doctor Guillermo F. Triantafilo
Presente

De mi consideración:
                        Tengo el agrado de dirigirme a usted y respondo su nota del 13 de junio ppdo.
En la sesión plenaria del día 13 de julio ppdo. esta Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires aprobó el siguiente texto sobre los proyectos de ley que propician la transferencia del Estado Nacional a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del dominio y administración del Puerto de Buenos Aires:

                        “Consideramos que, en principio, el proyecto no merece objeciones de índole constitucional, con la salvedad que más adelante se expresa respecto de la administración y jurisdicción de dicho Puerto.

                        “El Puerto de Buenos Aires, y los espacios físicos que abarca, integran el dominio del Estado Nacional a partir de 1880. Con la sanción de la ley 1.029, del 21 de septiembre de 1880, y la cesión dispuesta legislativamente por la Provincia de Buenos Aires, tanto el dominio como la administración de tales espacios corresponde, exclusivamente, al Estado Nacional.

                        “Tal conclusión está avalada por el proyecto de ley sobre la cual se requiere la opinión de nuestra Academia al reconocer, implícitamente, que el dominio y administración de aquel Puerto reside en el Estado Nacional.

                        “Otro tanto, por la ley 24.093 sancionada el 3 de junio de 1992. En su art. 11 disponía que, a pedido de las provincias o del entonces municipio de la Ciudad de Buenos Aires, el Estado Nacional podía transferir la propiedad y administración de sus puertos que estaban ubicados sobre el territorio de los requirentes. Esa norma fue observada por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 1.029/92. Resolvió excluir del contenido legal la referencia a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sin que esa observación fuera superada mediante la insistencia del Congreso.

                        “Sobre la base de tales antecedentes inmediatos, cabe sostener la presencia federal en la propiedad y administración del Puerto de Buenos Aires (conf. Néstor P. Sagüés, “Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, pág. 44, Astrea, Buenos Aires 1996).

                        “Tanto el dominio, como la administración y jurisdicción sobre el Puerto de Buenos Aires no fueron modificados con la inserción del art. 129 de la Constitución Nacional, considerando que ese Puerto no formaba parte de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.

                        “Tampoco por la ley 24.588 que, en materia de competencias, establece que la Nación conserva todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (art. 2º).

                        “El proyecto de ley, en cuanto dispone la transferencia de un bien del dominio público de la Nación, como es el Puerto de Buenos Aires, no es cuestionable constitucionalmente.

                        “Pero no acontece lo propio con la administración considerando que, la jurisdicción amplia, proseguirá siendo federal por aplicación del art. 75, inc. 10, de la Constitución Nacional, y teniendo en cuenta el carácter de puerto internacional e interprovincial que reviste. Relacionando esa cláusula constitucional con sus arts. 9º, 10, 11 y 12, la administración por las autoridades nacionales de tales puertos responde a una finalidad económica consecuencia del ejercicio de los poderes económicos cuya regulación es atribuida el Congreso Nacional (conf. Segundo V. Linares Quintana, “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional”, T. IX, pág. 509, Plus Ultra, Buenos Aires 1987).
“Similares reparos emanan de las disposiciones contenidas en el “Tratado del Río de La Plata y su Frente Marítimo”, concertado con la República Oriental del Uruguay el 19 de noviembre de 1973, y aprobado mediante la ley 20.645 sancionada el 31 de enero de 1974.

                       “Ese tratado, que tiene jerarquía superior a las leyes del Congreso (art. 75, inc. 22 CN), contiene diversas disposiciones (arts. 4º, 7°, 8º, 27, 30, 31, 37, 48, 85, 86, entre otros) cuya concreción impone la necesaria administración, y consecuente jurisdicción, del Puerto de Buenos Aires por el Estado Nacional.

                       “Similar situación se plantea con otros tratados internacionales. Así, cabe citar la Convención de las Naciones Unidas sobre El Derecho del Mar de 1982 que confiere, en materia de contaminación, competencia a los Estados partes para adoptar medidas de ejecución sobre los buques que están en sus puertos; y el Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida en el Mar de 1974, cuyo Código Internacional para la Protección de los Buques e Instalaciones Portuarias, que entró en vigencia el 1 de julio de 2004, establece normas obligatorias para los Estados sobre la aplicación de la jurisdicción nacional en las instalaciones portuarias.

                        No altera lo que dejamos expuesto en este dictamen, la invocación que se hace  en  el  texto  de  la  consulta  de  los  arts.  7°,  8°  y  9°  del  Pacto  de  San  José de Flores, mencionado en la parte final del art. 31 de la Constitución Nacional. El art. 7° se refiere a las propiedades de la Provincia de Buenos Aires, que continuarán en su patrimonio después de reincorporarse a la Confederación Argentina. El 8° federaliza la Aduana de Buenos Aires y garantiza a la Provincia de Buenos Aires los recursos necesarios para cubrir sus gastos presupuestarios y su deuda interior y exterior. Y el art. 9° declara que las normas vigentes en materia aduanera continuarán en vigor hasta que el Congreso sancione una ley que unifique las tarifas de todas las aduanas.

                       “Tampoco constituye una objeción al criterio expresado en este dictamen la mención de la ley capital sancionada en 1826, cuyo art. 3° declaraba que “todos los establecimiento de la Capital son nacionales”. Es un ordenamiento que, en términos jurídicos, perdió toda virtualidad después de las renuncias de Bernardino Rivadavia y del Presidente Provisorio, Doctor Vicente López y Planes, y de la disolución del Congreso Nacional (18/8/1827). La Provincia de Buenos Aires recuperó su ciudad capital y su autonomía, se instaló nuevamente la Junta de Representantes y fue elegido Gobernador el coronel Manuel Dorrego.

                       “Finalmente, señalamos que la mención de los “pactos preexistentes” carece de significación en orden al tema de la consulta. Como lo expresa el Preámbulo, su importancia constitucional deriva de que sirvieron de principio y fundamento para la definitiva organización de la República en los términos establecidos en 1853/1860.

                       “En conclusión, consideramos que:

                        “1. Es viable transferir, por ley del Congreso Nacional, el dominio sobre el Puerto de Buenos Aires a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

                        “2. La transferencia de la administración y jurisdicción propuesta merece reparos constitucionales.”

                        Saludo al señor Secretario con mi consideración más distinguida.

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

SITUACION EN LA UNIVERSIDAD DE  BUENOS AIRES

                        La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ante la situación que se reitera en la Universidad de Buenos Aires originada por grupos de inadaptados, que con violencia y permisividad alteran el libre ejercicio de sus instituciones para designar a su Rector, afectan su autonomía académica con imposiciones extemporáneas y distorsionan los altos fines científicos, educativos y culturales que le son propios, expresa:

a) La acción de esos grupos viola en forma flagrante el artículo 22 de la Constitución Nacional porque configura el delito de sedición, al atribuirse “los derechos del pueblo y peticionar en nombre de éste”, así como otros ilícitos tipificados en el Código Penal. La permisividad no se adecua al art. 99 inc. 1° de la Constitución Nacional, dado que la adopción de medidas puntuales hubiera evitado los desbordes.

b)La no intervención del Ministerio Público frente a estos hechos debe asimismo advertirse, porque éste órgano incorporado a la Ley Suprema por la reforma de 1994, está llamado a hacerlo atento a lo prescripto por su artículo 120.

                        Estos episodios de grave repercusión en lo académico e internacional, afectan el reconocido prestigio de la Universidad de Buenos Aires y han perturbado y perturban la consolidación de la paz interior proclamada en el Preámbulo, con las graves consecuencias que inciden en la seguridad jurídica.

Buenos Aires, 17 de mayo de 2006.

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

            La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ante la situación planteada con la República Oriental del Uruguay por la controvertida contaminación del río común y el corte de rutas y de accesos a puentes internacionales por pobladores, observa:

            1. La conducción de las relaciones exteriores y de la política internacional de la Nación Argentina corresponde al Gobierno Federal y dentro de éste al Poder Ejecutivo.

            2. De acuerdo a lo que preceptúa el art. 27 de la Constitución Nacional “el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras...” y debe hacerlo “... en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

            3. Con la República hermana rige el “Estatuto del Río Uruguay”, que regula, entre otros aspectos, la calidad de las aguas, la prevención de la contaminación, la conservación y preservación de los recursos vivos, y la realización conjunta de estudios e investigaciones de carácter científico, especialmente los relativos al levantamiento integral del río (art. 56).

            Todo ello hace a la responsabilidad de las partes porque ha regido y rige.

            4. La Constitución Nacional ampara, entre otros, el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.

            El corte de rutas y accesos dispuesto resulta violatorio del art. 22 de  la Constitución Nacional y de normas afines del Código Penal.

            De acuerdo con dicha norma constitucional, el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitución, la que prevé graves sanciones para el caso de su desconocimiento.

Buenos Aires, 11 de abril de 2006.

 

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, ante los cambios en la integración del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, considera necesario manifestar:

Con relación a la integración del Consejo de la Magistratura, al que incumbe nombrar los jueces y pedir su remoción, salvo los ministros de la Corte Suprema, la reducción de sus miembros es razonable, y así lo postuló la Academia en su declaración del 25 de abril de 1996; siempre que se respete el equilibrio que prevé la cláusula constitucional, lo que no ocurre en el caso.

La Academia dijo en aquella ocasión que “para la integración del Consejo debe privar el criterio de idoneidad y de prescindencia política, resguardando la separación de poderes, lo que no se cumple si la mayoría de los miembros serán designados por los poderes políticos, quebrándose así el objetivo de ‘asegurar la independencia de los jueces’ que consagra el artículo 114, apartado 6, de la Constitución Nacional”.

Con el cambio se reduce el número total de miembros de 20 a 13, pero mientras que los representantes del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo bajan de ocho a seis, los de los jueces de cuatro a tres y los de los abogados de cuatro a dos; los académicos de dos a uno.

Es harto relevante que el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deja de integrar el cuerpo, lo que no es adecuado, como ya dijo la Academia en agosto de 1995 al afirmar que “su presencia resguarda, como cabeza de poder, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación – artículo 108 de la Constitución –, lo que hace necesario que el Consejo sea presidido por su titular”.

El equilibrio previsto en la Constitución ha desaparecido por el mayor peso de los políticos, en desmedro de los jueces y abogados.

Con referencia a la modificación del Jurado de Enjuiciamiento, cabe tener en cuenta que el artículo 115 de la Constitución Nacional prevé una integración paritaria por tres estamentos, legisladores, magistrados y abogados de la matrícula.

El cambio reduce el número de abogados, por lo que crea un desequilibrio, y además establece una designación por sorteo, que no es apropiada para una labor que exige idoneidad, moral y técnica, y experiencia.
La inconstitucionalidad del cambio es palmaria frente a los artículos 114 y 115 de la Constitución Nacional.
Criterios concordantes fueron sostenidos por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y por prestigiosas organizaciones.

Asimismo, el cambio es inconstitucional porque debilita al Poder Judicial ante los Poderes Políticos, lo que viola la forma republicana de gobierno prescripta en el artículo 1° de la Constitución.

Buenos Aires, 22 de diciembre de 2005

 

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

DICTAMEN DE LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES SOBRE
LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y LA
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

Ante la doctrina judicial sustentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Arancibia Clavel” (que motivó el dictamen de esta Corporación de fecha 7 de diciembre de 2004), “Espósito” y “Simón”, en las que el Alto Tribunal se pronunció a favor de la primacía de los tratados y convenciones de derechos humanos sobre la Constitución Nacional, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires considera necesario expresar su opinión y dictamina:

1. El Art. 75, inc. 22 2° párrafo de la Constitución Nacional establece que los tratados y convenciones de derechos humanos que allí se mencionan tienen jerarquía constitucional, pero siempre que cumplan tres requisitos:

a) En las condiciones de su vigencia (reservas y cláusulas interpretativas que introdujo el gobierno argentino en el momento de su ratificación).
b) No derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución.
c) Sólo pueden tomarse como complemento de los derechos y garantías constitucionales para la interpretación de los mismos. Tanto es así que, en el seno de la Convención Constituyente de 1994, la Comisión de Integración y Tratados Internacionales había redactado un proyecto por el que daba primacía absoluta a los tratados por sobre el derecho interno, es decir que establecía el suprainternacionalismo. Pero fue cambiado por el texto del Art. 75, inc. 22 vigente. Éste, obviamente, tiene una redacción muy distinta a la del proyecto de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales.

2. El Art. 27 de la Constitución Nacional no ha sido derogado ni se encuentra subordinado a los tratados internacionales. Por otra parte, los propios tratados de derechos humanos enumerados en el Art. 75, inc. 22 2° párrafo establecen los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, ley penal más benigna, cosa juzgada, derechos adquiridos, etc.. Más aún, uno de ellos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha dado jerarquía constitucional al principio de ley penal más benigna, que hasta entonces sólo tenía nivel legal (Art. 2 del Código Penal).

3. Los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, ley penal más benigna, cosa juzgada, derechos adquiridos, no sólo están en el texto de la Constitución Nacional, sino en su espíritu y, más aún, constituyen la esencia del constitucionalismo clásico de los siglos XVIII y XIX. Principios que no han sido modificados por las etapas posteriores del constitucionalismo, que tienen varios siglos de vigencia y que nunca han sido cuestionados.

4. La Convención sobre imprescriptibilidad de las penas, a la que en el año 2003 se le otorgó jerarquía constitucional, de conformidad con el Art. 75, inc. 22 3° párrafo de la Constitución Nacional, obtuvo esa calidad por el Congreso que, por emanar de un poder constituido, no puede alterar las prescripciones que la propia Constitución (poder constituyente) dispone que no se pueden derogar, entre las cuales se encuentran los principios de nuestro derecho público constitucional antes enunciados, cuyo rango es superior a tenor del Art. 27 de la Constitución Nacional.

5. La doctrina judicial que asigna primacía a los tratados de derechos humanos y a la costumbre internacional sobre las normas de la Constitución Nacional implica conculcar su Art. 31, que establece el orden de prelación jurídica del sistema normativo argentino, y si aceptáramos que la reforma constitucional ha modificado dicho Art. 31, la reforma sería nula de nulidad absoluta, porque así lo disponen los arts. 6º y 7º de la ley 24.309 que convocó a la Convención reformadora y que disponen que ella no puede introducir modificación alguna en la primera parte de la Constitución (Arts. 1 al 35 inclusive), lo que así corresponde de lege ferenda.

Buenos Aires, 25 de agosto de 2005

 

Juan Carlos Cassagne
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

DICTAMEN DE LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES ACERCA DEL
PROYECTO DE LEY SOBRE REGISTROS NACIONALES DE SOCIEDADES
POR ACCIONES, SOCIEDADES EXTRANJERAS, ASOCIACIONES
CIVILES, FUNDACIONES Y SOCIEDADES NO ACCIONARIAS

 

Buenos Aires, 25 de abril de 2005

 

Señor Presidente de la H. Cámara
de Diputados de la Nación
D. Eduardo Camaño
S / D

Señor Presidente:

Tenemos el agrado de dirigirnos a usted con objeto de hacerle llegar un dictamen de esta Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires sobre el Proyecto de Ley sobre Registros Nacionales de Sociedades por Acciones, Sociedades Extranjeras, Asociaciones Civiles, Fundaciones y Sociedades No Accionarias, a fin de que sea elevado – salvo mejor opinión del señor Presidente –, para su consideración, a las Comisiones de Legislación General, de Asuntos Constitucionales, de Justicia y de Presupuesto y Hacienda de esa H. Cámara.

Lo hacemos en virtud de lo dispuesto en el art. 2°, inc. 3) del Estatuto de esta Academia, que reza: “Son sus fines (...) propender al progreso del país mediante el perfeccionamiento de su régimen legal”, y como una colaboración a la labor de la H. Cámara.

El Proyecto de Ley aprobado inicialmente por esa H. Cámara de Diputados concuerda con el art. 8 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales y no afecta los poderes no delegados por las provincias por lo que respeta el art. 121 de la Constitución Nacional.

El H. Senado de la Nación aprobó dicho Proyecto de Ley con modificaciones en los artículos 12 y 10, y lo devolvió a Diputados, según lo establece el art. 81 de la Constitución Nacional.

La modificación del artículo 12 contraría a la Constitución Nacional, artículos 75 inc.12 y 121, puesto que:

1) La segunda parte del art.12 dispone que la inscripción de las sociedades constituidas en el extranjero y sus modificatorias se sujetarán en materia de control, reglamentación y registración a la normativa y competencia exclusiva y excluyente de la Inspección General de Justicia que es un organismo con jurisdicción en la Capital Federal y el entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (ley 22.315 arts. 1, 20, 21).

2) La registración de las sociedades comerciales hace al tráfico mercantil y está regulada en el Código de Comercio, artículo 36, inc. 3) y en la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, arts.5, 6, 7 y 167, ley que integra el Código de Comercio según el artículo 384 de la misma.

3) La Constitución de 1994 en su art.75, inc.12 prescribe que corresponde al Congreso dictar los Códigos y entre ellos el de Comercio sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.

4) La Constitución de 1853/60 en su art.67, inc.11 disponía de igual forma, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de conformidad con el texto y con la doctrina de 1860, ha declarado reiteradamente que las provincias conservan el poder de aplicar dentro de sus respectivas jurisdicciones dichos códigos (González Calderón, Juan A., "Curso de Derecho Constitucional", p.679, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda, 1943).

Consecuentemente la modificación que sustrae a las provincias la registración mercantil es inconstitucional.

5) El art. 121 de la Constitución de 1994 prescribe que las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación, norma igual a la del art. 104 de la Constitución de 1853/1860.

Corresponde destacar que las provincias, en uso de sus poderes no delegados, han creado reparticiones administrativas a las que les han asignado las funciones de registración, previstas en el art. 5 de la ley 19.550, y también de fiscalización de cierto tipo de sociedades (1). Lo mismo hizo el legislador nacional mediante la ley 22.315 al crear la inspección General de Justicia como autoridad de aplicación de dicha normativa en el ámbito de la Capital Federal y respecto del entonces Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur.

En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un pronunciamiento dictado el 6 de agosto de 1956, en los autos: “Cía. Azucarera Ingenio Cruz Alta S.A. c/Provincia de Tucumán” (2) , aceptó la constitucionalidad respecto de la normativa local que disponía no dar curso a ninguna gestión promovida ante reparticiones de la administración provincial por sociedades anónimas y toda otra persona jurídica que no figurasen inscriptas en el Registro de la Inspección de Sociedades e imponía un tributo a la constitución y prórroga de sociedades que alcanzaba a las sociedades existentes cuando inscribieran los contratos pertinentes. A juicio del alto tribunal dichas normas locales se justificaban “por la necesidad de organizar y asegurar el eficaz y permanente ‘control’ de las sociedades anónimas que funcionan en la Provincia”.

En consecuencia, la modificación que priva a las provincias de poder no delegado es inconstitucional.

6) En el debate se adujo a favor de la reforma del art. 12 del Proyecto que la Constitución de 1994, en su art. 75, inc.13, dispone que incumbe al Congreso reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí y en su artículo 126 que las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación.

Normas similares tenía la Constitución de 1853/60 en sus artículos 67, inc.12 y 126.

Tal argumento es inconducente porque la registración mercantil en el país para actuar en el mismo es ajena al comercio con las naciones extranjeras.

Una aplicación generalizada de ese precepto conduciría a federalizar, en desmedro de las facultades locales, no sólo los casos de registración de sociedades extranjeras, sino también las de origen nacional, ya que todas ellas en el giro de su actividad pueden desarrollar actividades económicas interprovinciales o internacionales. Ello sería un error. Es que debe distinguirse la regulación concerniente al control de la sociedad, de carácter provincial, de la correspondiente a los diferentes negocios o actividades que se lleven a cabo.

Distinto es lo que ocurre respecto del control de las sociedades por acciones que hacen oferta pública de sus títulos-valores, pues en tal caso es razonable que ello esté centralizado en una única autoridad de carácter federal, como es la Comisión Nacional de Valores (3). La existencia de un mercado único y de un claro supuesto de tráfico interjurisdiccional exigen dicha solución. No media en el caso avasallamiento a las autonomías provinciales, sino el legítimo ejercicio por parte del Gobierno Federal de facultades constitucionales propias.

7) También en el debate se arguyó, a favor de la reforma, que las leyes 21.768 y 22.680 implicaron una delegación a las provincias de la organización de la registración mercantil, cuestión de incumbencia del Poder Legislativo, sin que ello fuera inconstitucional, por lo que tampoco es inconstitucional que el Poder Legislativo regule la registración comercial de las sociedades constituidas en el exterior.

Dicho argumento es erróneo.

Las leyes referidas modificaron el art. 34 del Código de Comercio, que atribuía el Registro Público de Comercio a los Tribunales de Comercio locales y dispusieron que en cada jurisdicción las leyes locales podían poner indistintamente el Registro Público de Comercio a cargo de un organismo judicial o administrativo.

Empero las mismas no desplazaron la jurisdicción provincial sobre la registración.

8) La tercera parte de dicho artículo 12 faculta a la Inspección General de Justicia, en ejercicio de sus funciones en materia de sociedades constituidas en el extranjero, para dictar las reglamentaciones pertinentes y exigir a las sociedades la reglamentación necesaria para verificar el debido cumplimiento de la ley conforme a su actuación en cada caso.

Esto merece la observación anterior pues sustrae materia mercantil a las provincias.

Por otra parte, la modificación del artículo 10 del Proyecto de Ley confiere a la Inspección General de Justicia la función de autoridad de aplicación de la ley con facultades reglamentarias.

Tal delegación legislativa debe ajustarse al art. 76 de la Constitución Nacional que dispone: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

Saludamos al señor Presidente de la H. Cámara de Diputados de la Nación con distinguida consideración.

(1) Así lo hizo la Provincia de Bs. As. Mediante el decreto-ley 8671/76 y sus modificaciones, de creación de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas.

(2) Fallos: 235:517.

(3) Art.1°ley 22169.

Jorge H. Alterini
Académico Secretario
Alberto Rodríguez Galán
Académico Presidente

 

LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE BUENOS AIRES, EN SU SESION DEL 7 DE DICIEMBRE DE 2004, CONOCIDO EL INFORME DEL INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA CORPORACION SOBRE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION EN “ARANCIBIA CLAVEL”, LUEGO DE UN DEBATE, APROBO UN DICTAMEN EN ESTOS TERMINOS

 

-I-

Antecedentes

 

Si bien el fallo plantea una gama amplia de cuestiones, la deliberación se centró en dos aspectos:

a) Irretroactividad de la ley penal, que el Considerando 22 del voto de la mayoría expone del siguiente modo:

“Que en razón de que la aprobación de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde examinar la cuestión relativa a sí la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.”

 

b) Jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos en el orden jurídico argentino, especialmente en cuanto el Considerando 38 del voto de la mayoría expresa:

“Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62, inc.2° en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” (leyes 24.584 y 25.778).”

 

-II-

Comentario

 

1. La sentencia fue dictada por una mayoría de cinco votos contra tres; pero en lo que hace a los fundamentos la situación es distinta: cuatro jueces fundaron su decisión en la aplicación no retroactiva de normas consuetudinarias del Derecho de Gentes y uno en la aplicación retroactiva de la Convención arriba mencionada.

2. Existen leyes y tratados que imponen la imprescriptibilidad de determinados delitos para el futuro, cuestión de naturaleza opinable. Pero los regímenes de prescripción, una vez vigentes integran el concepto de “ley penal” a los efectos de la garantía constitucional del artículo 18, y no pueden ser afectados retroactivamente por una norma – ley o tratado – posterior al hecho de la causa; esa ha sido la doctrina de la Corte desde el fallo “Mirás”.

La norma que establece la imprescriptibilidad de los denominados “crímenes de lesa humanidad” es la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, que fue firmada en noviembre de 1968. La Argentina la aprobó por ley 24.584 veintisiete años después, en noviembre de 1995; pero el depósito del instrumento ratificatorio – que perfeccionó jurídicamente la adhesión del país al tratado – no fue realizado sino hasta agosto de 2003, con el dictado del Decreto 589/03; y recién se le dio jerarquía constitucional en setiembre de 2003, por ley 25.778.

Sin embargo, en “Arancibia Clavel” la Corte consideró imprescriptible la acción penal con relación a hechos ocurridos el 30 de setiembre de 1974, veintinueve años antes de que la Convención que establece la imprescriptibilidad se incorporara al orden jurídico argentino.

3. A fin de evitar la objeción de estar aplicando retroactivamente una ley penal, los cuatro jueces que fundan su voto en normas consuetudinarias del Derecho de Gentes, afirman que al momento de los hechos había normas consuetudinarias de ius cogens vigentes que establecían “desde tiempo inmemorial” la imprescriptibilidad de delitos de este tipo. Sin embargo, el intento no resulta exitoso: el instituto de la prescripción está contenido en el concepto de “ley penal” a los efectos de las garantías constitucionales; y la costumbre – por internacional que sea – no es una fuente del derecho aceptable en ese campo.

El texto del artículo 18 de la Constitución es expreso: “Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. El principio de legalidad reserva lo penal a la Ley en estricto sentido material y formal, es decir a normas jurídicas dictadas por el Congreso de la Nación a través del procedimiento constitucionalmente establecido. Las otras fuentes del derecho tienen su lugar en el orden jurídico; pero no es aquí.

Este principio tiene ilustre prosapia y acompaña al Estado Constitucional de Derecho desde su nacimiento; ya Cesare Beccaria decía: “Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador que representa a toda la Sociedad unida por el contrato social”.

4. El quinto voto de la mayoría intenta sortear el escollo de la Constitución por otra vía: trata de evitar la objeción de inaceptabilidad de la costumbre como fuente del derecho penal aplicando retroactivamente la Convención de Imprescriptibilidad. Pero este intento tampoco es exitoso; los argumentos de oportunidad a los que apela son insuficientes para superar la objeción: la ley penal debe ser previa, “anterior al hecho del proceso”, en palabras de la Constitución.

No parece necesario referir aquí antecedentes doctrinarios ni jurisprudenciales del principio “nullum crimen sine lege”, pero sí es del caso traer a colación dos consideraciones volcadas en los votos en disidencia de este mismo fallo, para fundar la inaplicabilidad retroactiva de la Convención: la primera es la mención a la reserva establecida por el artículo 4 de la ley 23.313 a la adhesión argentina al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que sujeta su aplicación a lo establecido por el artículo 18 de la Constitución; y la segunda es la referencia a que, por imperio de sus artículos 27 y 75, inc. 22, los tratados internacionales con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de su primera parte.

5. Existe un claro obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal; y el principio de reserva legal opone un reparo constitucional insalvable a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Y – como se ha señalado – el fallo en análisis adolece de inconsistencia entre mayoría de decisión y mayoría de fundamentos.

En efecto: cuatro jueces, para no violar el principio de irretroactividad, fundan su decisión en la costumbre; con lo que violan el principio de legalidad. El quinto juez, para no violar el principio de legalidad, aplica una Convención internacional incorporada al derecho argentino con posterioridad al hecho del proceso; con lo que viola el principio de irretroactividad.

6. El status jurídico de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” está determinado por el artículo 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos por ella reconocidos”.

7. Es relevante para el análisis de este fallo la interpretación que uno de los jueces concurrentes a la mayoría realiza de la frase “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución”. Sostiene – con cita del precedente “Monges” – que ese texto “indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir”.

Ello lo lleva a concluir que la Corte “no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución”, ya que “si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen rango inferior a la Constitución debería declararse su inconstitucionalidad en caso de colisión. Pero tal colisión – concluye – no puede suscitarse”. Sin embargo, en el caso la colisión se produce y el argumento del voto en comentario no la resuelve.

8. El lenguaje de la Constitución es lenguaje jurídico y no debe reducírselo a lenguaje informativo. Cuando la constitución dice “no derogan artículo alguno” no nos está informando la comprobación de un hecho; está estableciendo una norma. Es el mismo caso del artículo 15, cuando dice “en la Nación Argentina no hay esclavos...”; no está informando la inexistencia fáctica de personas sujetas a esa servidumbre; está aboliendo la esclavitud.

El texto del art. 75, inc. 22, no nos está informando de cierta actividad intelectual realizada por los convencionales; está preservando la vigencia de todos los artículos de la primera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión con un tratado internacional que, por el mecanismo previsto, se incorpore a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional.

Garantizar esa vigencia, sí está en el ámbito del control judicial de constitucionalidad.

 

-III-

Conclusiones

 

1. El fallo fue decidido por una mayoría de 5 a 3, pero sólo 4 jueces coincidieron en los fundamentos. Esta disparidad de fundamentos pone en cuestión la aplicabilidad de su doctrina y su valor como precedente.

2. La prescripción de la acción penal no es una garantía constitucional, pero integra el concepto de “ley penal” y no puede ser afectada retroactivamente. La “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, es posterior al hecho de la causa.

3. Existe obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Cuatro jueces fundan su decisión en la costumbre, con lo que violan el principio de legalidad; el quinto aplica una Convención posterior, con lo que viola el principio de irretroactividad.

4. La Convención es un tratado internacional con jerarquía constitucional, que según el artículo 75, inc.22, no deroga ningún artículo de la primera parte de la Constitución. Esa norma preserva la vigencia de la primera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión con un tratado internacional. En el caso la colisión se da y la vigencia del artículo 18 debe ser garantizada.

 

 

Juan R. Aguirre Lanari Alberto Rodríguez Galán

Académico Director Académico Presidente

Instituto de Derecho Constitucional

 

RESPUESTA DE LA ACADEMIA A LA CONSULTA DE LA SECRETARIA DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN PRODUCTIVA SOBRE EL “PLAN ESTRATÉGICO NACIONAL DE MEDIANO PLAZO” EN EL ÁREA

Buenos Aires, 27 de setiembre de 2004

Señor

Secretario de Ciencia, Tecnología

e Innovación Productiva

Ingeniero Tulio Abel del Bono

Presente

Contesto su nota del 7 de julio ppdo. que acompaña el documento “Plan Estratégico Nacional de Mediano Plazo en Ciencia, Tecnología e Innovación: Primer Informe de Avance”, y le presento los comentarios, que luego de un detenido estudio, ha creído oportuno hacerle llegar esta Corporación. Se han realizado teniendo en cuenta que el citado Informe, en cuya elaboración han participado distinguidos especialistas, contiene los primeros resultados del ejercicio de Planificación Estratégica, iniciado por la Secretaria a su cargo.

I. El análisis contenido en el Informe se concentra sobre el desarrollo tecnológico. A pesar del título del documento, no hay nada en él específicamente vinculado con la Política de la Ciencia o Política Científica (“Science Policy”, “Wissenschaftspolitik”). Esta omisión es relevante, pues la Política Científica no es un simple corolario de la Política Tecnológica. El progreso científico, aun con abstracción de las aplicaciones de la ciencia a la tecnología, constituye por sí mismo una parte valiosa del progreso humano integral.

II. El método de análisis empleado en el Informe se basa sobre la construcción de escenarios alternativos que describen hipotéticamente la futura evolución de las magnitudes consideradas. En un contexto de completa incertidumbre e inestabilidad, ese método no proporciona una guía confiable para las decisiones. Existe en tales circunstancias un número infinito de trayectorias posibles, y cualquier perturbación aleatoria induce una desviación no acotada respecto de la trayectoria precedente.

III. El Informe asevera que un elemento propio de los escenarios más innovadores es la coordinación centralizada de los cambios tecnológicos. Esta afirmación contradice la experiencia universal. Por el contrario, según demuestran los hechos, solamente los sistemas descentralizados poseen la flexibilidad dinámica y la capacidad de respuesta que exige el ritmo de adelanto tecnológico en el mundo contemporáneo.

Esta Academia, valora el trabajo realizado, está particularmente interesada en que se profundice la elaboración de un Plan Estratégico Nacional de Mediano y Largo Plazo, y en esa inteligencia, formula los comentarios, que ha tenido la gentileza de requerírsele.

 

DICTAMEN SOBRE EL REGLAMENTO DE SUBROGANCIAS DE LOS TRIBUNALES INFERIORES DE LA NACIÓN RECIENTEMENTE DICTADO POR EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

 

Buenos Aires, 6 de setiembre de 2004

-I-

El asunto salió a la consideración pública por la Acordada 1027/04 del 13 de abril ppdo. de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (El Derecho, 1° de junio de 2004). La misma aceptó el Reglamento de subrogaciones dictado por el Consejo de la Magistratura en la Resolución 76, por el cual se autoriza a ejercer la función jurisdiccional a personas que no han sido investidas como tales, conforme a las disposiciones de la Constitución, e inclusive dicho organismo se arroga la potestad de nombrar jueces.
Cabe señalar que la decisión de la mayoría de la Cámara Nacional en lo Civil fue cuestionada por los camaristas Borda, Molteni, Dupuis, Zannoni y Bellucci, habiéndose expedido con un planteamiento de inconstitucionalidad el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Sanz.
También estudió el tema el Profesor Gregorio Badeni (“El nombramiento de los jueces inferiores”, EL DERECHO, jueves 20 de marzo de 2004). Con su habitual claridad expositiva analiza los diversos supuestos del aludido Reglamento y de la ley 25.876 que incorpora como inciso 15 del artículo 7º a la ley que regula el funcionamiento del Consejo de la Magistratura a una disposición que considera “desprovista de validez constitucional”.
Participo de los cuestionamientos aludidos.

-II-

Cabe previamente recordar el régimen constitucional vigente y el papel asignado al Consejo de la Magistratura.
El artículo 114 de la Constitución Nacional establece que su función es seleccionar mediante concurso público ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores. Pero el nombramiento de los mismos lo realiza el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. Ninguna cláusula de la Constitución le otorga al Consejo de la Magistratura facultad para designar jueces, ni aún con carácter provisorio. Tampoco cláusula alguna constitucional concede al Consejo de la Magistratura facultad para decidir quién nombra a los jueces. Sin embargo, el Reglamento en examen incurre en demasías que infringen tales premisas.
Al margen de lo recordado, señalemos que la Constitución (art. 99, inciso 19) faculta al Presidente, con carácter exclusivo y excluyente, a cubrir las vacantes gubernamentales que requieren el acuerdo del Senado, como ocurre con los jueces. Esos nombramientos en comisión son de carácter provisorio y caducan al fin de la próxima legislatura.
Por lo expuesto, el nombramiento de magistrados exige ineludiblemente: 1) Propuesta del Consejo de la Magistratura; 2) Designación por el PE previo acuerdo del Senado; 3) Excepcionalmente y con carácter provisorio, nombramiento de jueces en comisión por el PE (art. 99, inc. 19). Ninguna otra forma de designación de magistrados judiciales sería válida en la Constitución vigente.

-III-

El art. 114, inciso 6, concede al Consejo de la Magistratura facultad para dictar reglamentos que aseguren “la eficaz prestación de los servicios de justicia”.
En función de ello, opina Badeni que la reglamentación del procedimiento podría determinar, entre los jueces existentes, que han sido nombrados con los requisitos constitucionales aludidos, quiénes actuarán como jueces subrogantes en caso de licencia o suspensión del juez titular o para desempeñar un cargo vacante. Ese juez asumiría provisoriamente la función y reteniendo el cargo del que es titular.

Pero aparentemente no fue esa la opinión del Consejo de la Magistratura amparándose en la ley 25876, al sancionar la resolución 76. Como señala Badeni, “mediante ella se autoriza a ejercer la función jurisdiccional a personas que no fueron nombradas jueces conforme a las disposiciones de la Constitución e, inclusive, se arroga la potestad de nombrar jueces”.
Distingamos en el aludido Reglamento el caso de las “subrogancias transitorias” y el de las “subrogancias prolongadas”.
En el primer caso, se provee el nombramiento por la Cámara de Apelaciones de su jurisdicción en los casos de vacancia o ausencia transitoria a los jueces actuantes más cercanos, lo que no es objetable. Pero en el Reglamento se la autoriza también a convocar a magistrados jubilados, abogados de la matrícula federal, secretarios de ambas instancias o prosecretarios de Cámara. Todos ellos, excepto los primeros aludidos, no han sido nombrados por el procedimiento que establece la Constitución. Aclárase que en el caso de los magistrados jubilados, al renunciar para acogerse a la jubilación, sostiene Badeni acertadamente, que dejan de ser jueces para transformarse en ex magistrados judiciales, pues no existen jueces en situación de retiro efectivo.
Salvo el caso de la subrogación provisoria a cargo de jueces actuantes, en los restantes señalados el Consejo de la Magistratura delega en las Cámaras de Apelaciones una atribución que no surge del texto constitucional.
Veamos ahora lo que se establece para el caso de “subrogaciones prolongadas”, que superan los sesenta días desde la vacancia o licencia. El Reglamento en examen contempla que en estos casos la designación del juez sea realizada por la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura. En efecto, veamos diversas hipótesis, según la síntesis que realiza Badeni:
“Si la vacante se produce en una cámara de apelaciones o en un tribunal oral, se remitirá a ese organismo una terna de candidatos para que proceda a nombrar juez a uno de sus integrantes, sin perjuicio de su facultad de rechazar la terna y requerir la remisión de una nueva. Se puede obviar la remisión de la terna de candidatos si se propone a un magistrado jubilado u otro juez de cámara. Pero la aceptación de la propuesta, y consecuente designación del juez subrogante, está a cargo de aquella Comisión”.
“Si la vacancia o ausencia prolongada se produce en juzgados federales de primera instancia de las provincias en las cuales no tenga su asiento la cámara de apelaciones, la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura designará al magistrado subrogante, optando entre un juez de primera instancia de la localidad, o un juez jubilado, o un abogado matriculado e incluido en la lista que confeccionará el Colegio de Abogados del lugar, o por un Secretario federal incorporado a la lista que eleve la autoridad judicial de superintendencia de la jurisdicción”.
Como surge de la síntesis transcripta, en muchos de los casos de subrogancia prolongada, se contempla la designación de personas que no reúnen los requisitos prescriptos por la Constitución, por un período de un año prorrogable por seis meses. Y recalquemos que la verdadera decisión respecto al nombramiento estará a cargo de la Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistatura que elegirá dentro de las listas que se le remitan y comunicará a la Cámara o Tribunal respectivo para que proceda a su designación y le reciba juramente.

-IV-

El Reglamento que comentamos se basa en la ley 25.876 que otorga al Consejo de la Magistratura facultad para reglamentar la designación de jueces subrogantes en los casos de licencia o suspensión de su titular y transitorias en los casos de vacancia para los tribunales inferiores. Dicho Reglamento reitera algunas antiguas normas cuya validez fue reconocida judicialmente muchas veces.
No hay duda que alienta a las aludidas normas un explicable propósito de resolver con premura la delicada situación que se plantea con numerosas situaciones existentes.
Pero una cosa era resolver situaciones transitorias y con motivos de urgencia dando preeminencia a funcionarios naturalmente indicados para preservar el normal funcionamiento del Poder Judicial y otra situación muy diferente es reconocer hoy una usurpación de facultades que la Constitución concede al Senado y al Presidente de la Nación, edificando una situación inédita.
Sobre la situación que actualmente rige, en su aludido comentario afirma categóricamente Badeni: “Los dos únicos procedimientos que contempla la Ley Fundamental para nombrar a los jueces inferiores son los establecidos en su artículo 99, incs. 4 y 19. En ambos casos, el nombramiento lo realiza el Poder Ejecutivo. Si es definitivo, con acuerdo del Senado y ajustándose a la terna elevada por el Consejo de la Magistratura. Si es provisorio, por la sola decisión del Presidente”.
“Ninguna cláusula de la Constitución le atribuye potestades al Consejo de la Magistratura para nombrar jueces, ya sea en forma definitiva o provisoria. La claridad de sus disposiciones regulatorias del nombramiento de los jueces desarticula cualquier interpretación que pretenda otorgar, al Consejo de la Magistratura, la facultad que ella le confiere exclusivamente al Poder Ejecutivo con o sin acuerdo del Senado”.

-V-

La opinión doctrinaria que citamos coincide con las también categóricas disidencias que en el ámbito judicial se expidieron en minoría al tratarse en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el Reglamento que examinamos.
En su voto, el doctor Bellucci manifestó que “este Reglamento así como está redactado soslaya un punto fundamental de la Constitución Nacional que debemos respetar porque para eso los integrantes de esta Cámara lo han jurado. La facultad de dar acuerdo a los jueces no la tiene el Consejo de la Magistratura ni por la Constitución ni por las leyes que se dicten, sino que la tiene siempre el Senado, y en su defecto, si estuviese en receso esa Legislatura, sólo el Presidente puede designar en comisión jueces”.
En el mismo ámbito y ocasión, el representante del Ministerio Público, doctor Sanz, expresó:
“El Ministerio Público Fiscal –que represento– carece de voto. Por otro lado, en el acuerdo extraordinario del día 30 de marzo, este Excmo. Tribunal resolvió que no se debía dar vista al suscripto. Vale decir que lo único que resta es hacer escuchar mi voz, a lo que me autoriza el art. 37, inc. f) de la ley 24.946 (EDLA, 1998-A-113)”.
“En función de ese antecedente planteo expresamente la inconstitucionalidad del Reglamento de Subrogancias puesto a consideración del plenario”.
“De manera muy breve la razón de esta articulación es doble: en primer lugar, no se posee jurisdictio sin acuerdo del Senado; en segundo lugar el Consejo de la Magistratura carece de facultades para designar jueces en comisión”.
“El fundamento resulta muy claro y se sigue de los antecedentes que reseñaré, que puse a disposición de la Oficina de Jurisprudencia y que no fueron fotocopiados y que traje al plenario extraordinario del 30 de marzo pasado y no se me dio oportunidad de leer”.
“A mi modo de ver, la designación “en comisión” sólo puede hacerla el Presidente de la República durante el receso del Senado (art. 99, inc. 19, Constitución Nacional) por ello no es facultad del aludido Consejo”.
“Los antecedentes principian con el llamado Pacto de Olivos en el cual para cohonestar la reelección presidencial se acordó reformar la Constitución (ver ‘Declaración de los Dres. Menem y Alfonsín’ en la obra de la Convención Nacional Constituyente t. I, pág. 64, ap. 2)”.
“Esto dio lugar al documento del primero de diciembre de 1993 realizado por las comisiones de los partidos de los pactantes (ob. cit., t. I, pág. 67 y sigs.) cuyo punto J introduce al Consejo de la Magistratura, cuyas atribuciones serán:
“1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores”.
“2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los Tribunales inferiores”.
“3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la Administración de Justicia”.
“4. Ejercer facultades disciplinarias”.
“5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados”.
“6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos aspectos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación del servicio de justicia”.
“Todo ello por incorporación de un artículo nuevo y por reforma al art. 99 de la Constitución Nacional”.
“El 13 de diciembre de 1993 se especificó el Pacto mediante la firma del “N&ua